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      D r .  B u r k h a r d  T a m m

      Fachanwalt für Medizinrecht und Fachanwalt für Versicherungsrecht in Würzburg -

An dieser Stelle finden Sie Informationen u.a. zu von Rechtsanwalt Dr. Tamm geführten Verfahren sowie Rechtsprechung aus den Bereichen Medizinrecht, Versicherungsrecht und Lebensmittelrecht

Aktuelle Meldungen:

 

Mehr Geld von der Lebensversicherung - BGH stärkt Rechte der Versicherten

Bereits mit Urteil vom 07.05.2014 hatte der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass Versicherungsnehmer auch noch viele Jahren nach Vertragsabschluss dem Zustandekommen ihres Lebensversicherungsvertrags widersprechen können. Dies gilt selbst dann, wenn sie ihren Vertrag bereits gekündigt hatten. Das Urteil war von der Versicherungswirtschaft seit längerem mit Sorge erwartet worden.

Von der Entscheidung betroffen sind Lebensversicherungen und Rentenversicherungen, die im Zeitraum 1994 bis 2007 nach dem so genannten Policenmodell geschlossen wurden, erfasst werden dabei auch fondsgebundene Lebensversicherungen. Nach dem Urteil können Versicherte, die über ihr Widerspruchsrecht gar nicht oder nicht ordnungsgemäß aufgeklärt wurden, den Widerspruch auch jetzt noch erklären(so genanntes ewiges Widerspruchsrecht).

Im entschiedenen Fall hatte der Kläger auf Rückzahlung sämtlicher eingezahlter Beiträge nebst Zinsen geklagt. Mittlerweile ist durch eine ganze Anzahl von Gerichtsentscheidungen - auch des BGH - geklärt, wie sich der Bereicherungsanspruch des Versicherungsnehmers, also der Betrag, den er ausgezahlt verlangen kann, berechnet. Der Anspruch beläuft sich auf die eingezahlten Beiträge abzüglich eines Risikoanteils. Weitere Positionen sind regelmäßig nicht in Abzug zu bringen. Außerdem können Zinsen beansprucht werden. Dies aber nur dann, wenn der Versicherungsnehmer die hohen Anforderungen erfüllt, die einem Urteil des BGH von Anfang November 2015 zu entnehmen sind. Die Hürde, die der BGH insoweit aufgebaut hat, ist nicht leicht zu nehmen. Umso wichtiger ist es, dass sich Versicherungsnehmer von Anfang an fachkundig beraten lassen. Dubiose Vereine, die diese Thematik als wirtschaftliches Betätigungsfeld für sich entdeckt haben und auf Finanzseiten großformatig für sich werben, dürften kaum die richtigen Ansprechpartner sein. Ein Widerspruch sollte auf keinen Fall ohne vorherige Beratung erklärt werden, denn er kann bei bestimmten Vertragskonstellationen ausgesprochen nachteilig sein. Setzen Sie sich für eine erste Einschätzung gerne mit uns in Verbindung. Im Gegensatz zu manch anderen Beratern sind wir als Rechtsanwälte ausschließlich Ihrem Interesse verpflichtet.

 

„Regulierungspraxis in der Versicherungswirtschaft“: Anhörung im Bundesjustizministerium am 03.09.2013 offenbart Defizite

Würzburg, 18.09.2013: Am 03.09.2013 fand im Bundesministerium der Justiz in Berlin eine Anhörung zum Thema "Schadensregulierung durch Versicherer" statt. Dabei wurde unter anderem darüber berichtet, dass sich viele Verbraucher davor scheuen, ihre Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Oft bestehe aber auch bereits eine Scheu davor, sich überhaupt an einen Rechtsanwalt zu wenden und diesen mit der Durchsetzung von Ansprüchen zu beauftragen.

Besondere Probleme bestünden dabei im Bereich der Berufsunfähigkeitsversicherung: ohne fachkundige Beratung sei es einem Betroffenen oft schon nicht möglich, seinen Anspruch in richtiger Weise anzumelden, so dass Ansprüche bereits deshalb scheitern können.

Die Anhörung im BMJ bestätigt die Erfahrungen unserer Kanzlei, die zeigen, dass möglichst bereits die Antragsstellung bei der Berufsunfähigkeitsversicherung in fachkundige Hände gelegt werden sollte, damit eine Ablehnung des Antrags oder auch nur eine verzögerte Bearbeitung weitest möglich vermieden wird.

Besondere Sachkunde ist dabei dann gefragt, wenn Leistungen von einer Krankentagegeldversicherung bezogen werden oder mehrere Berufsunfähigkeitsversicherungen bestehen und womöglich zusätzlich noch Ansprüche gegenüber einem Versorgungswerk in Betracht kommen (z.B. Ärzteversorgung, Versorgungswerke der Rechtsanwälte oder Steuerberater).

Aus diesem Grund vertritt die Kanzlei Dr. Tamm Versicherungsnehmer im Bereich der Berufsunfähigkeitsversicherung nicht nur gerichtlich, nachdem ein Leistungsantrag von der Versicherung bereits abgelehnt wurde, sondern bietet eine spezialisierte Betreuung von Anfang an, bereits ab dem Stadium der Vorbereitung des Leistungsantrags.

Angesichts der existenziellen Bedeutung der Rentenleistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung erscheint das Ergebnis der Anhörung im BMJ, dass offenbar auch in diesem Bereich viele Versicherungsnehmer darauf verzichten, ihre Ansprüche mithilfe eines spezialisierten Anwalts durchzusetzen, aus unserer Sicht sehr bedenklich.

Lesen Sie hierzu auch das Interview der Zeitung Prima Sonntag (Ausgabe vom 29.09.2013) mit Dr. Tamm

 “Ohne Hilfe scheitern viele schon beim Antrag”

 

ZDF Frontal 21 berichtet über zwei von Rechtsanwalt Dr. Tamm betreute Fälle:

Würzburg, 12.03.2013: Bereits im Dezember 2012 kam der AOK-Krankenhausreport 2013 zu der Feststellung, dass sich die Anzahl der Rückenoperationen in Deutschland im Zeitraum 2005 bis 2011 mehr als verdoppelt hat. Diese Feststellung wird bestätigt durch die Entwicklung der Mandatszahlen der Kanzlei Dr. Tamm in diesem Bereich. Dabei werden sowohl von Krankenhäusern als auch von niedergelassenen, als Belegärzte tätigen Ärzten zunehmend Bandscheibenprothesen implantiert, anstatt eine Versteifungsoperation durchzuführen.

Entsprechend spielen in den von der Kanzlei betreuten Fällen zunehmend Bandscheibenprothesen wie diejenige der Marke Maverick (Medtronic) oder auch der Marke M6 (Spinal Kinetics) eine Rolle. Die von der Kanzlei geltend gemachten Schadensersatzansprüche richten sich dabei sämtlich gegen die Kliniken und Ärzte, die die jeweilige Prothese implantiert haben. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei Bandscheibenprothesen um neuartige Verfahren handelt und der Nutzen von Bandscheibenprothesen sehr umstritten ist, geht es bei den von der Kanzlei betreuten Fällen immer wieder um die Frage der Aufklärungspflichtverletzung sowie um die Frage der Indikation der Operation.

Das ZDF nahm am 12.03.2013 die bedenkliche Entwicklung im Bereich der Rückenoperationen zum Anlass, anhand von zwei durch die Kanzlei Dr. Tamm betreuten, sehr tragischen Fällen über dieses Thema zu berichten. Sehen Sie hier den Report “Geschäfte mit Rückenoperationen”:

ZDF Frontal 21 vom 12.03.2013 “Geschäfte mit Rückenoperationen”

 

 Patientenrechtegesetz am 26.02.2013 in Kraft getreten

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        Krankenhausreport 2013 des AOK-Bundesverbands: Anzahl der Operationen in deutschen Krankenhäusern allgemein stark gestiegen, besonders drastischer Anstieg im Bereich der Wirbelsäulenoperationen

Würzburg, Januar 2013: Bereits Anfang Dezember des letzen Jahres erschien der aktuelle Krankenhausreport 2013 des AOK-Bundesverbands. Aus diesem geht hervor, dass die Fallzahlen im stationären Bereich der ärztlichen Versorgung im Zeitraum 2006 bis 2010 stark gestiegen sind, wobei sich diese Entwicklung, Zitat: „durch die demografische Entwicklung bei Weitem nicht erklären lässt“. Es sei anzunehmen, dass verschiedene monetäre Anreize der DRG-Vergütungssystematik (Vergütung nach Fallgruppen) sich maßgeblich auf die Entscheidungen des Krankenhausmanagements auswirken. (vgl. Zusammenfassung des Reports von Jürgen Klauber, Max Geraedts, Jörg Friedrich und Jürgen Wasem (Hrsg.), Schattauer Verlag) Ein besonders drastischer Anstieg der Operationszahlen war laut Krankenhausreport im Bereich der Wirbelsäulenoperationen festzustellen. So habe sich hier die Anzahl der Operationen im Zeitraum 2005 bis 2010 mehr als verdoppelt (Vgl. Presseerklärung AOK-Bundesverband vom 07.12.2012).

Der im Krankenhausreport festgestellte Anstieg der Wirbelsäulenoperationen wird bestätigt durch die Entwicklung der Mandatszahlen unserer Kanzlei im Arzthaftungsrecht. Bei einer ganzen Anzahl von Mandaten liegt unserer Beauftragung eine Operation der Wirbelsäule zugrunde. Dabei spielen Versteifungsoperationen letztlich keine Rolle mehr. Vielmehr geht die Entwicklung nach unseren Erfahrungen zunehmend in Richtung der Implantation von Bandscheibenprothesen, sowohl im Bereich der Lendenwirbelsäule als auch im Bereich der Halswirbelsäule. Offenbar kommen dabei häufig gerade neuartige/innovative Verfahren zur Anwendung, wie beispielsweise die Implantation von M6-HWS-Bandscheibenprothesen. In einem von uns geführten und aktuell vor dem OLG Bamberg in der Berufungsinstanz anhängigen Verfahren wurde eine LWS-Prothese der Marke Maverick implantiert. Die Operation fand im Jahr 2005 statt, die Prothese wurde in Europa erstmals im Jahr 2002 implantiert.

Bei den von uns vertretenen Mandanten handelt es sich sämtlich um Frauen, die zur Zeit der Operation noch recht jung waren (Anfang 40 bis Anfang 50) und die daher noch lange Jahre unter den Folgen der mutmaßlich fehlerhaft durchgeführten Operationen zu leiden haben werden. Bei einer unserer Mandantinnen hatte die Operation eine Querschnittslähmung zur Folge, was sehr deutlich zeigt, dass eine Entscheidung für eine Wirbelsäulenoperation sehr sorgfältig überlegt werden sollte.

 

Private Berufsunfähigkeitsversicherung (BUZ) und MCS: Versicherung zahlt MCS-Patienten 150.000,00 € Abfindung
(LG Nürnberg-Fürth, Vergleich vom 09.07.2012, Az. 11 O 5197/11)

Würzburg, Juli 2012: Der Kläger war bei seinem Arbeitgeber im IT-Bereich tätig. Dort wurde er - nach Bestätigung seiner MCS-Erkrankung durch den von der Versicherung beauftragten Sachverständigen - an einen anderen Arbeitsplatz versetzt, an dem er in geringerem Maße den für ihn schädliche Emissionen (vor allem aus Laserdruckern) ausgesetzt war.

Die Versicherung berief sich sodann darauf, die neue Tätigkeit des Klägers entspreche der Lebensstellung, die der Kläger bisher auch in seiner früheren Tätigkeit hatte (gleicher Verdienst, gleiche fachliche Anforderungen, gleiches Ansehen) und verweigerte die Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente. Trotz für den Kläger ungünstiger Beweisaufnahme konnte Dr. Tamm einen rechtskräftigen Vergleich mit der Versicherung erzielen, der die Zahlung einer Abfindungssumme von
150.000,00 € an den Kläger vorsieht.

 

      Private Berufsunfähigkeitsversicherung (BUZ) und Burn-Out-Syndrom: Versicherung muss rund 350.000,00 € an Rente nachzahlen
       (LG Würzburg, Az. 24 O 2157/10 Ver)

Würzburg, 26.07.2012: Die Klägerin machte aus einer privaten Berufsunfähigkeitsversicherung (BUZ) Rentenleistungen geltend. Ihrem Antrag lag die Erkrankung an einem Burn-Out-Syndrom zugrunde. Die gerichtlich bestellten Sachverständigen ordneten das Burn-Out-Syndrom als chronifizierte mittelgradige depressive Episode ein und bestätigten das Vorliegen einer Berufsunfähigkeit im nach dem Versicherungsvertrag erforderlichen Umfang. RA Dr. Tamm konnte für die Klägerin den Abschluss eines Vergleichs erreichen, der die beklagte Versicherung - bei Anerkennung der Berufsunfähigkeit bis zum Ende der Vertragslaufzeit - dazu verpflichtet, an die Klägerin rund 350.000,00 € an Berufsunfähigkeitsrente nachzuzahlen, sowie künftig monatlich im Voraus und bis zum Ablauf des Vertrages die vertraglich vereinbarte Rente von 4.500 €.

 

    Sozialgericht Würzburg entscheidet: IT-Consultant nicht scheinselbständig sondern Freiberufler
    (Urteil SG Würzburg vom 25.01.2011, Az. S 14 R 4354/09)

Würzburg, 25.01.2011: Es handelt sich um ein allseits bekanntes Problem im IT-Sektor, über das das Sozialgericht Würzburg am 25.01.2011 zu entscheiden hatte: immer wieder haben IT-Unternehmen als Auftraggeber und IT-Berater als ihre Auftragnehmer und meist Subunternehmer im Rahmen von Statusfeststellungsverfahren mit dem Problem zu kämpfen, dass die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) die IT-Berater, die als Freiberufler engagiert werden, als abhängig Beschäftigte einstuft. In schöner Regelmäßigkeit kommt es immer wieder zu Auseinandersetzungen über die Frage, ob der jeweilige Consultant als Freiberufler oder als abhängig Beschäftigter einzustufen ist. Die Tendenz der Deutschen Rentenversicherung Bund ist dabei eindeutig: in so gut wie keinem Fall erkennt sie kampflos eine selbständige, freiberufliche Tätigkeit an. In einem von Dr. Tamm vor dem Sozialgericht Würzburg geführten Verfahren konnte dieser es erreichen, dass das Gericht dieser automatisiert anmutenden Verfahrensweise nun einen Riegel vorschob.

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„Neuer Hygiene-Skandal im Klinikum Fulda – Was Patienten wissen sollten“

Würzburg 17.01.2011: Bereits im Jahr 2007 war das Klinikum Fulda durch den Ausbruch einer Salmonellen-Epidemie und die Feststellung von Legionellen im Trinkwasser in die Schlagzeilen geraten. Nun macht das Klinikum erneut mit gravierenden Hygienemängeln von sich reden, Presseorgane sprechen bereits von einem neuen „Hygiene-Skandal“. Verfolgt man die Presseberichterstattung, so bringt man für diese Bewertung durchaus Verständnis auf. Denn dort ist von durch Flugrost und Blutreste verunreinigtem OP-Besteck und durch Flugrost verunreinigten Maschinen die Rede (hr online v. 17.01.2011 „OP-Besteck bei Hygiene-Test verschmutzt“). Dass dennoch zu keiner Zeit eine Gefahr für Patienten bestanden haben soll, ist zumindest zweifelhaft, denn die Verunreinigungen wurden nicht etwa nur hier und dort einmal in einem OP-Saal festgestellt, sondern dort, wo sämtliche zu reinigenden Instrumente des Krankenhauses desinfiziert und entkeimt werden: in der Zentralsterilisation des Krankenhauses.

Mit seinen Hygienemängeln steht das Klinikum Fulda nicht allein da, denn die Krankenhaushygiene lässt in der EU insgesamt gesehen mehr als nur gelegentlich zu wünschen übrig. So bezeichnete der EU-Gesundheitskommissar John Dalli die Situation erst vor wenigen Tagen gegenüber „Welt Online“ als alarmierend (Welt Online v. 10.01.2011 „Miserable Hygiene in deutschen Krankenhäusern“). Rund 37.000 Menschen würden in der EU pro Jahr an Krankenhausinfektionen sterben, 4,1 Millionen Menschen würden jährlich durch Krankenhauskeime infiziert. Klaus-Dieter Zastrow, der Sprecher der Deutschen Gesellschaft für Krankenhaushygiene (DGKH) lässt wissen: „Bei vielen medizinischen Behandlungen werden die Mindeststandards der Hygiene nicht eingehalten, der Gesetzgeber muss dringend handeln“ (Welt Online v. 10.01.2011 „Miserable Hygiene in deutschen Krankenhäusern“). Laut Recherchen von Welt Online tritt der als Indikator für Krankenhaushygiene anzusehende Keim MRSA (methicillinresistenter staphylococcus aureus) in Deutschland 20-mal häufiger auf als in den Niederlanden, und die Anstrengungen, Infektionen mit diesem Keim noch in den Griff zu bekommen, werden stetig mühseliger.

Der Bereich der Hygiene wird haftungsrechtlich als sogenanntes „voll beherrschbares Risiko“ bezeichnet, wenngleich dies keinesfalls bedeutet, dass Infektionen im Krankenhaus als vollständig vermeidbar eingestuft werden. Eine Haftung im Zusammenhang mit Operationen oder einer stationären Behandlung im Krankenhaus kommt aber dann in Betracht, wenn die Keimübertragung durch die gebotene hygienische Sorgfalt zuverlässig hätte verhindert werden können. Wenn dann in der Presseberichterstattung davon die Rede ist, dass sich in der Zentralsterilisation des Klinikums Fulda OP-Besteck fand, an dem sich noch Blutreste fanden, so bedeutet dies, dass im Klinikum Fulda die gebotene hygienische Sorgfalt offenbar nicht beachtet wurde. Auch Flugrost hat an OP-Besteck, das bei Patienten zum Einsatz kommen soll, nichts zu suchen, daher muss der Befund in der Causa Klinikum Fulda sicherlich als gravierend bezeichnet werden.

Grundsätzlich ist es zwar Sache des Patienten, den Beweis zu führen, dass er sich eine erlittene Infektion in dem Krankenhaus zugezogen hat, in dem er behandelt wurde und dass der Klinik hieran ein Verschulden zur Last fällt. Steht jedoch fest, dass die Infektion aus einem voll beherrschbaren Bereich stammt, so kommt dem Patienten eine Beweislastumkehr zugute, die die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen entscheidend erleichtern kann. Es ist dann Sache des Krankenhauses, zu beweisen, dass es alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen vermeidbare Keimübertragungen getroffen hatte.

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“ENVIO-Skandal” in Dortmund: Welche Ansprüche haben die mit PCB belasteten Betroffenen?

05.07.2010: Der Sachverhalt ist aus der Presseberichterstattung hinlänglich bekannt: Im Betrieb der Dortmunder ENVIO-AG, einem Entsorger, wurden bei dort beschäftigten Mitarbeitern erhöhte PCB-Werte im Blut festgestellt. Bei 95% der Betroffenen sollen diese um das 8.600-fache über den Werten des Bevölkerungsdurchschnitts (die Westfälische Rundschau und die ARD “Report München”, berichteten) liegen. Die Staatsanwaltschaft ermittelt wegen vorsätzlicher Körperverletzung und mittlerweile wurden nach der Berichterstattung auch in Betrieben einiger Untermieter der ENVIO AG erhöhte PCB-Werte festgestellt.

Es fragt daher sich, welche Ansprüche Betroffenen gegen die ENVIO-AG zustehen. Die Berufsgenossenschaft (BG) Energie, Textil, Elektro und Medienerzeugnisse hat heute offenbar entschieden, die erhöhten PCB-Belastungen über die Kennziffer 1302 der Berufskrankheitenverordnung (Erkrankungen durch Halogenkohlenwasserstoffe) als Berufskrankheiten zu erfassen. Im Merkblatt zu dieser BK-Ziffer ist PCB ausdrücklich genannt. Für alle Betroffenen werde ein Berufskrankheitenverfahren eingeleitet, so der Vorstandschef der BG, Olaf Petermann. Betroffene können also darauf hoffen, dass in ihrem Fall aufgrund der erhöhten PCB-Belastung eine Berufskrankheit anerkannt wird. Dann kommen u.a. Ansprüche auf Verletztengeld sowie auf Zahlung einer Verletztenrente in Betracht.

Die Anzeige einer Berufskrankheit bei der BG erfolgt sonst in aller Regel durch den behandelnden Arzt, an den sich Betroffene auch deshalb wenden sollten, um Beweise zu sichern. Sofern nicht bereits Blutproben durch das Gesundheitsamt genommen wurden oder dies zeitnah durch die BG veranlasst wird, sollten Betroffene, um sicher zu gehen, selbst eine entsprechende Blutanalyse beauftragen, um zur Durchsetzung ihrer Ansprüche die Belastung mit PCB auch tatsächlich nachweisen zu können. Diese Beweissicherung dient nicht nur der etwaigen Durchsetzung der Anerkennung einer Berufskrankheit, sondern ist auch wichtig zur Durchsetzung von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen:

Zwar sieht das Sozialgesetzbuch VII grundsätzlich eine Privilegierung der Unternehmer insoweit vor, als dass Arbeitnehmer keine Schadensersatzansprüche (insbesondere Ansprüche auf Schmerzensgeld) darauf stützen können, dass sie im Betrieb ihres Arbeitgebers einen Arbeitsunfall (Ausnahme: Wegeunfall) erlitten oder eine Berufskrankheit erworben haben. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn dem Arbeitgeber Vorsatz zur Last gelegt werden kann. Da im Fall ENVIO die Staatsanwaltschaft ausweislich der Presseberichterstattung wegen vorsätzlicher Körperverletzung ermittelt und auch die Bezirksregierung in Arnsberg öffentlich erklärt hat, bei ENVIO sei mit hoher krimineller Energie gehandelt worden, erscheint es derzeit sehr wahrscheinlich, dass Betroffene mit Erfolg Schadensersatzansprüche gegen die ENVIO AG geltend machen können. Dies sollte jedoch durch einen Anwalt genauer geprüft werden. Nur ergänzend sei dabei noch hinzugefügt, dass die dargestellte Haftungsprivilegierung nicht gegenüber geschädigten Nachbarn oder anderen Personen greift, die nicht bei der ENVIO AG beschäftigt waren oder sind. Dort reicht bereits eine fahrlässige Körperverletzung aus.

Der ENVIO AG droht - sofern sich erhärtet, dass dort vorsätzlich gehandelt wurde - zudem ein Regress des Unfallversicherers, d.h. der zuständigen BG, die aufgrund erforderlicher Heilbehandlung von Betroffenen Leistungen erbracht hat. In Bezug auf Leistungen, die - zumindest vorerst - von der Krankenversicherung der Betroffenen erbracht wurden, stehen dieser die genannten Regressansprüche zu. Dies zeigt, dass diese Angelegenheit für die ENVIO AG gravierende Folgen haben kann. Die bereits von Kunden der ENVIO angekündigten Schadensersatzansprüche dürften daher wohl nur einen Teil der Forderungen darstellen, die hier im Raume stehen.

Lesen Sie hier den Artikel “Envio-Angestellte hoffen auf Berufsgenossenschaft” von Klaus Brandt, in dem dieser auch auf ein Gespräch Bezug nimmt, das er mit RA Dr. Tamm führte.

 

Bundesverwaltungsgericht entscheidet: Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente auch weiterhin nur in der Apotheke

24.06.2010: In zwei am 24.06.2010 ergangenen Urteilen wies das BVerwG die Klagen zweier Apotheker aus Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz ab, die verschreibungspflichtige Medikamente über ein elektronisches Terminal abgeben wollten. Über diese Stationen wurde kein direkter Kontakt des Kunden zum Apotheker hergestellt. Die Kunden waren vielmehr nur über ein Videotelefon mit einer Service-Zentrale verbunden, wo ein “Pharmazeut vom Dienst” die Anfrage entgegennahm und die Ausgabe des Medikaments veranlasste. Die Rezepte konnten nur eingescannt werden, jedoch nicht - wie im direkten Kontakt - unmittelbar vom Apotheker abgezeichnet werden.

Nach Ansicht des BVerwG stellt dies einen Mangel der gesetzlich vorgeschriebenen Dokumentationspflichten dar, das “Outsourcing” der Apotheker-Tätigkeit an eine Service-Zentrale sei mit dem Apothekengesetz nicht vereinbart, nach dem der Apotheker zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet sei (Urteile vom 24.06.2010 Az. 3 C 30.09 und 3 C 31.09).

 

Bundesgerichtshof: Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf der Grundlage des Patientenwillens ist nicht strafbar

In seinem mit Spannung erwarteten Urteil vom 25.06.2010 (Az. 2 StR 454/09) äußerte sich der BGH zur Frage der Strafbarkeit der Sterbehilfe. Die Pressemeldung des Gericht finden Sie hier:

Bundesgerichtshof: Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf der Grundlage des Patientenwillens ist nicht strafbar - Presseerklärung Nr. 129/2010

 

Zöller strebt für 2011 Patientenrechtegesetz an

Meldung des Ausschusses für Gesundheit des Deutschen Bundestages vom 27.01.2010: Der neue Patientenbeauftragte der Bundesregierung, Wolfgang Zöller von der CSU, befürwortet eine zügige Verabschiedung eines Patientenrechtegesetzes. Bei seiner Vorstellung im Gesundheitsausschuss am 10.02.2010 sagte der CSU-Bundestagsabgeordnete, er sei zuversichtlich, dass das Gesetz 2011 in Kraft treten könne. Die Einführung eines Patientenrechtegesetzes sei im Koalitionsvertrag festgeschrieben. Angesichts des Vertrauensverlustes im Gesundheitssystem sei es notwendig, das bislang zersplitterte Recht der Patienten zu bündeln.

Im laufenden Jahr sollen noch eine ganze Anzahl von Gesprächen geführt werden, die Ende 2010 in ein Diskussionspapier einfließen sollen. Anschließend solle der Gesetzgebungsprozess angestoßen werden. Dabei sagte Zöller auf Nachfrage der SPD-Fraktion zu, die Überlegungen der Vorgängerregierung zu einem Patientenrechtegesetz voll einzubeziehen. Zudem kündigte Zöller an, die Unabhängige Patientenberatung (UPD) stärken zu wollen, was die Zustimmung aller Fraktionen fand. Bevor konkrete Schritte hierzu unternommen würden, wolle er jedoch zunächst die Ergebnisse der Evaluation zweier Institute abwarten.

(Quelle: Deutscher Bundestag)

 

Von RA Dr. Tamm geführte Verfahren:

 

Salmonellenepidemie im Jahre 2007 im Klinikum Fulda: Ermittlungsverfahren gegen ehemaligen Küchenleiter und Verantwortliche des Klinikums eingestellt

Mit Verfügung vom 16.07.2009 hat die Staatsanwaltschaft Fulda das seit dem Jahr 2007 laufende Ermittlungsverfahren gegen den ehemaligen Küchenleiter sowie Verantwortliche des Klinikums Fulda eingestellt. Die Einstellung erfolgte dabei auf der Grundlage von § 170 Absatz 2 StPO, d.h. aufgrund nicht hinreichenden Tatverdachts. Die Staatsanwaltschaft bestätigte damit im Ergebnis in vollem Umfang die von Anfang an von RA Dr. Tamm vertretene Ansicht, dass dem vom ihm vertretenen Küchenleiter im Zusammenhang mit dem Ausbruch der Salmonellenepidemie im Klinikum Fulda weder in strafrechtlicher noch in ordnungswidrigkeitsrechtlicher Hinsicht ein Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann. Die Fuldaer Zeitung berichtete:

Salmonellenepidemie Klinikum Fulda - Fuldaer Zeitung vom 21.07.2009

Salmonellenepidemie Klinikum Fulda - Fuldaer Zeitung vom 22.07.2009

 

Klage gegen Air France wegen Versprühens von Insektiziden auf bestimmten Flugrouten (Desinsektion)

Am 14.07.2008 erhob RA Dr. Tamm gegen die Fluggesellschaft Air France eine auf Auskunftserteilung gerichtete Klage. Hintergrund der Klage war, dass die Air France vor dem Rückflug des Klägers von Kuba nach Paris unter Anwendung der sog. blocks-away-method ein Insektizid versprüht hatte, auf das der Kläger gesundheitliche Beschwerden zurückführte, die er nach dem Versprühen hatte (bei der blocks-away-Methode wird das Insektizid vor dem Rückflug der Passagiere aus dem Urlaubsland in der Flugzeugkabine versprüht, während die Passagiere bereits darin sitzen). Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2008 erließ das Amtsgericht Frankfurt am Main am 04.12.2008 ein Urteil, das der Klage zum Teil stattgab, zum Teil wurde die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Urteil ist nach Kenntnis unserer Kanzlei deutschlandweit das erste, das im Zusammenhang mit der Anwendung des Verfahrens der Flugzeug-Desinsektion einen Anspruch eines Passagiers auf Auskunftserteilung gegen eine Airline bestätigt. Aus diesem Grund stellen wir der Öffentlichkeit dieses Urteil nachfolgend in vollständiger Form zur Information zur Verfügung.

Gegen das Urteil ist keine Berufung möglich, von Seiten der Air France wurde jedoch der Versuch unternommen, das Verfahren auf der Grundlage von § 321 a Abs. 5 ZPO mit der Begründung fortzuführen, sie sei durch das Urteil in entscheidungserheblicher Weise in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Mit Beschluss vom 05.02.2009 wies das Amtsgericht Frankfurt am Main die Rüge der Air France als unbegründet zurück.

Urteil des Amtgerichts Frankfurt am Main vom 04.12.2008 (Az. 29 C 1524/08-46)

Lesen Sie zu diesem Thema auch den in der Zeitschrift “Umwelt Medizin Gesellschaft” erschienen Beitrag von RA Dr. Tamm:

Insektizideinsatz im Ferienflieger - Welche Ansprüche hat der Passagier?

Das Verfahren der “Aircraft-Desinsection” war auch Gegenstand einer Kleinen Anfrage der FDP-Fraktion vom 18.03.2009 an den Deutschen Bundestag. Die Anfrage finden Sie hier:

Schädlingsbekämpfung an Bord von Flugzeugen im internationalen Luftverkehr - Kleine Anfrage vom 18.03.2009

Am 28.04.2009 hat die Bundesregierung die Anfrage der FDP-Fraktion beantwortet. In ihrer Antwort teilte sie u.a. mit, dass sie sich der Bewertung des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR), das sog. “Inflight-Spraying” (zu dem auch die “blocks-away-method” zählt) stelle ein Gesundheitsrisiko für die Flugzeuginsassen dar, anschließt.

Außerdem teilte die Bundesregierung mit, dass ihres Wissens nach keine Deutsche Fluggesellschaft mehr das “Inflight-Spraying” anwendet. Die elektronische Vorabfassung der Antwort der Bundesregierung finden Sie hier:

Schädlingsbekämpfung an Bord von Flugzeugen im internationalen Luftverkehr - Antwort der Bundesregierung vom 28.04.2009 auf die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion vom 18.03.2009

Eine Bewertung der Antwort der Bundesregierung sowie eine Darstellung der Rechtslage durch RA Dr. Tamm finden Sie hier:

Insektizideinsatz im Ferienflieger - Welche Ansprüche hat der Passagier (mit Stellungnahme zur aktuellen Antwort der Bundesregierung vom 28.04.2009 auf die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion vom 18.03.2009)

Über das Verfahren des “Inflight-Spraying” und die Klage von RA Dr. Tamm berichtete auch das Magazin Spiegel in seiner Ausgabe 23/2009 vom 30.05.2009 auf Seite 105. Die Online-Fassung dieser Meldung finden Sie hier:

Magazin Spiegel: Schädlingsbekämpfung in Flugzeugen - Airlines versprühen gefährliche Insektizide

 

Rechtsprechung

Aus dem Medizinrecht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof: Einführung der Hessischen WPO-Osteo nicht zu beanstanden

Leitsatz der Entscheidung: Die hessische Sozialministerin war berechtigt, die Weiterbildung und Prüfung in der Osteopathie für Physiotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister sowie Heilpraktiker durch eine Rechtsverordnung zu regeln und die Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" einzuführen.

Das Gericht kam im Einzelnen zu den folgenden Ergebnissen:

Die Regelungen der hessischen Weiterbildung und Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie (OsteoWeitBiPrO HE) bewirken nicht, dass ein eigenständiger Beruf "Osteopath" entsteht. Die Sicherung der Qualität in der Gesundheitsversorgung und die Regelung der für die Osteopathie erforderlichen Qualifikationen sind ausreichende Gründe des Gemeinwohls, die den Verordnungsgeber berechtigten, eine Weiterbildungs- und Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie zu erlassen.In der staatlichen Erlaubnis zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath", die § 17 Abs.1 OsteoWeitBiPrO HE enthält, liegt kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 6 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (HeilMWerbG).

Urteil des 3. Senats vom 18.06.2009, VGH 3 C 2604/08.N (Vgl. zur WPO-Osteo auch den Aufsatz “Die WPO-Osteo in Hessen: Was bedeutet sie für den Heilpraktiker und welche Rechtsfolgen hat sie?” von RA Dr. Tamm, erschienen in der Deutschen Heilpraktikerzeitschrift DHZ Nr. 1/2009)

Der VGH ließ die Revision gegen die Entscheidung nicht zu. Das BVerwG wies die hiergegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 20.11.2009 als unbegründet zurück.

Beschluss des 3. Senats vom 20.11.2009, BVerwG 3 BN 1.09

 

Verwaltungsgericht Köln: Abgrenzung von Arzneimitteln und Medizinprodukten (cistus incanus)

Leitsätze der Entscheidung: Gemäß § 21 Abs. 4 AMG entscheidet die zuständige Bundesoberbehörde unabhängig von von einem Zulassungsantrag des pharmazeutischen Unternehmers auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels.

§ 21 Abs. 4 AMG weist der Bundesoberbehörde eine eigenständige Befugnis zur Feststellung der Zulassungspflicht zu. Diese besteht auch dann, wenn ein Präparat als Medizinprodukt vermarktet wird. Die Behörde kann in diesem Fall nicht auf den Weg einer rechtlich unverbindlichen Stellungnahme nach § 13 Abs. 3 MPG verwiesen werden.

In Bezug auf die Abgrenzung von Medizinprodukten und Arzneimitteln kam das Gericht zu folgenden Ergebnissen:

Die Entscheidung betraf zwei im Wesentlichen aus einem Extrakt der Pflanze Cistus Icanus bestehende Produkte, die vom Hersteller als Medizinprodukte vermarktet wurden. Nach den Angaben in den Packungsbeilagen wirkten beide Produkte auf rein physikalische Weise gegen Bakterien und Viren. Der Anwendungsbereich bestand u.a. in der Bekämpfung von Entzündungen im Mund-und Rachenraum, sowie in der Vorbeugung und begleitenden Behandlung von Erkältungskrankheiten. Ob die beiden Produkte tatsächlich ausschließlich auf physikalische Weise wirkten, konnte im Verfahren nicht vollständig geklärt werden, dennoch bejahte das Gericht die Arzneimitteleigenschaft beider Produkte auf der Grundlage der seit Inkrafttreten der 15. AMG-Novelle geltenden Rechtslage.

Das Gericht stufte beide Produkte als Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1, Nr.1 AMG ein. Nach Ansicht des Gerichts handelte es sich bei beiden Produkten um Stoffzubereitungen, die zur Anwendung im menschlichen Körper als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Mit der Bestimmung zum Arzneimittel sei die vom Unternehmer einem Produkt zugemessene Zweckbestimmung angesprochen. Ein Erzeugnis sei dann zum Arzneimittel bestimmt, wenn es, gegebenenfalls auf dem Etikett, dem Beipackzettel oder mündlich ausdrücklich als solches bezeichnet oder empfohlen wird, sowie stets auch dann, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig der Eindruck entsteht, das Erzeugnis habe in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften. Hierbei komme der dem Produkt nach außen erkennbar beigegebenen Zweckbestimmung besondere Bedeutung zu. Ziele diese auf Indikationen im angesprochenen Sinne, liege regelmäßig ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1, Nr. 1 AMG vor.

Die Arzneimitteleigenschaft beider Produkte sei auch nicht nach § 2 Abs. 3, Nr. 7 AMG ausgeschlossen, wonach Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von § 3 des MPG keine Arzneimittel seien, es sei denn, es handelt sich um Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1, Nr. 2 AMG. Das Gericht sah es als letztlich nicht vollständig geklärt an, ob die streitgegenständlichen Produkte die Voraussetzungen der Definition des Medizinproduktes vollständig erfüllen. Nach Ansicht des Gerichts kam es hierauf jedoch auch nicht an, da die Zweifelsregelung des § 2 Abs. 3a AMG bestimme, dass auch solche Erzeugnisse Arzneimittel sind, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter eine Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG fallen und zugleich unter die Definition eines Medizinproduktes nach § 2 Abs. 3, Nr. 7 AMG fallen können. Die Anwendung dieser Zweifelsregelung setze voraus, dass die Arzneimitteleigenschaft eines Produktes positiv festgestellt werden kann, was vorliegend der Fall sei. Verbleibende Zweifel an der Zuordnung zur Gruppe der Medizinprodukte gingen zu Lasten des Herstellers.

VG Köln, Urteil v. 14.10.2009 - 24 K 4394/08 (Quelle: Zeitschrift PharmR 1/2010)

 

Bundesverwaltungsgericht: Anspruch von Physiotherapeuten auf eine auf den Bereich der Physiotherapie beschränkte Heilpraktikererlaubnis

Leitsatz der Entscheidung: Die Heilpraktikererlaubnis kann auf die Ausübung der Physiotherapie beschränkt werden. Ein ausgebildeter Physiotherapeut muss sich zur Erlangung einer solchen Erlaubnis einer eingeschränkten Überprüfung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten unterziehen.

Urteil des 3. Senats vom 26.08. 2009 - BVerwG 3 C 19.08 (Vgl. hierzu auch den Aufsatz “Kommt der Heilpraktiker für Physiotherapie? - Eine Urteilsanalyse” von RA Dr. Tamm, erschienen in der Deutschen Heilpratikerzeitschrift DHZ Nr. 3/2009, S. 10 ff.)

 

Oberlandesgericht Stuttgart: Unzulässige Apothekenwerbung

Leitsatz der Entscheidung: Ein überwiegender, jedenfalls aber wettbewerbsrechtlich nicht zu vernachlässigender Teil des maßgeblichen Verkehrs wird bei einem Internetshop, der die Aussage "Ihre 24 h Internet Tierapotheke" enthält, annehmen, es mit einer zugelassenen Apotheke zu tun zu haben, die Arzneimittel für den Veterinärbereich vertreiben dürfe. Eine solche Werbung ist daher irreführend i.S.d. § 5 UWG wenn der Inhaber nicht über eine solche Zulassung verfügt.

OLG Stuttgart, Urteil v. 20.08.2009 - 2 U 21/09 (Quelle: juris)

 

Landgericht Heilbronn: Haftung des Pflegeheims; voll beherrschbare Risiken

Leitsatz der Entscheidung: Kommt ein erheblich sturzgefährdeter Heimbewohner, der sich auf Anweisung der Heimleitung nur mit Unterstützung von Pflegekräften fortbewegen durfte, beim begleiteten Gang zur Toilette zu Fall, verwirklicht sich ein voll beherrschbares Risiko. Der Heimträger muss sich bezüglich des fehlenden Verschuldens der Pflegekraft entlasten. Dieser Entlastungsbeweis scheitert, wenn es sich um eine nicht ausgebildete Pflegekraft handelt, die unzureichend eingewiesen wurde.

LG Heilbronn, Urteil v. 29.07.2009 - 1 O 195/08 (Quelle: Zeitschrift VersR 2010, S. 121 f.)

 

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg: Abgabe von verschreibungspflichtigen oder verschriebenen Arzneimitteln über “Medi-Terminals” ist unzulässig

Leitsätze der Entscheidung: Der Einsatz von Medi-Terminals zur Ausgabe von Arzneimitteln durch einen mit dem Kunden nur über Bild- und Tonleitung verbundenen Apotheker als Zusatzangebot einer bestehenden und in ihren Öffnungszeiten unveränderten Apotheke stellt neben der Zulassung eines “Autoschalters” und des Versandhandels mit Arzneimitteln eine weitere Modifikation des gesetzgeberischen Leitbildes des “Apothekers in seiner Apotheke” dar.

Diese Modifikation ist auch ohne gesetzgeberische Maßnahme mit Sinn und Zweck der einschlägigen apothekenrechtlichen Normen insbesondere auch zur Kundenberatung und -information und dem einzusetzenden Apothekenpersonal vereinbar, soweit die Ausgabe des Arzneimittels nicht auf der Vorlage einer Verschreibung beruht.

Die Abgabe von verschreibungspflichtigen oder verschriebenen Arzneimitteln ist dagegen über ein Medi-Terminal, das eine Bild- und Tonübertragung zwischen dem abgebenden Apotheker und dem Kunden herstellt, nicht zulässig. Entgegen § 17 Abs. 5 und Abs. 6, Satz 1, Nr. 2 ApBetrO fehlt die erforderliche unmittelbare handschriftliche Abzeichnung des für die Ausgabe des Arzneimittels Verantwortlichen auf der Verschreibung.

VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 28.07.2009 - 9 S 2852/08 (Quelle: Zeitschrift A&R 5/2010)

 

Bundessozialgericht: Drittanfechtung einer Sonderbedarfszulassung zulässig

Im entschiedenen Verfahren sah das Gericht die Voraussetzungen der Rechtsprechung von BVerfG und BSG, wonach Vertragsärzte die Verleihung eines Teilnahmestatus an einen anderen Arzt dann anfechten können, wenn der dem Konkurrenten eingeräumte Status demjenigen des Anfechtenden gegenüber nachrangig ist und die Ärzte im selben räumlichen Bereich gleiche Leistungen erbringen, als gegeben an und stellte im Einzelnen hierzu fest:

Beide konkurrierenden Ärzte sind in derselben Stadt niedergelassen. Sie haben auch dasselbe spezialisierte Leistungsspektrum; beide sind nämlich Internisten mit dem Schwerpunkt Hämatologie und Onkologie, und die angefochtene Sonderbedarfszulassung wurde aufgrund des Nr 24 Buchst b Bedarfsplanungs-RL erteilt. Bei einer solchen Sachlage ist die Voraussetzung, dass der bereits zugelassene und der neu zuzulassende Arzt in räumlicher Nähe gleiche Leistungen erbringen, auch ohne nähere Darlegungen des Klägers ersichtlich erfüllt.

Die weitere Voraussetzung einer Anfechtungsberechtigung ist ebenfalls gegeben. Sonderbedarfszulassungen in wegen Überversorgung zulassungsgesperrten Planungsbereichen sind gegenüber bereits erteilten Zulassungen insofern nachrangig, als erforderlich ist, dass das Leistungsangebot der bereits zugelassenen Ärzte in spezieller Hinsicht für eine umfassende Versorgung der Versicherten nicht ausreicht. Die insoweit nötige Bedarfsprüfung unterscheidet sich nicht grundlegend von derjenigen bei Ermächtigungen nach § 116 SGB V, deren Anfechtbarkeit durch die bereits zugelassenen Ärzte in der Rechtsprechung bereits anerkannt ist.

Der Ansicht des Beklagten, der Kläger sei deshalb nicht anfechtungsberechtigt, weil er selbst ebenfalls lediglich aufgrund Sonderbedarfs zugelassen worden war, folgt der Senat nicht. Denn bei der Prüfung des Vorliegens von Sonderbedarf sind alle von den bereits zugelassenen Ärzten erbrachten Leistungen einzubeziehen, auch diejenigen nur aufgrund Sonderbedarfs zugelassener Ärzte. Mithin ist eine neue Sonderbedarfszulassung auch ihnen gegenüber nachrangig.

Ob die dem Kläger mithin anzuerkennende Anfechtungsberechtigung dazu hätte führen müssen, die der Beigeladenen zu 8. vom Zulassungsausschuss erteilte Sonderbedarfszulassung aufzuheben, hat der Senat nicht entscheiden müssen. Denn der Beklagte hatte den Bescheid gegenüber dem Kläger darauf beschränkt, dessen Anfechtungsberechtigung zu verneinen. Mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung ist das Klagebegehren in vollem Umfang erfüllt.

BSG, Urteil v. 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R

 

Bundesverwaltungsgericht: Auch für homöopathische Kombinations-Arzneimittel kann im Nachzulassungsverfahren wissenschaftliches Erkenntnismaterial verlangt werden

Leitsatz der Entscheidung: Die Zulassungsbehörde darf bei homöopathischen Kombinationsarzneimitteln auch im Nachzulassungsverfahren wissenschaftliches Erkenntnismaterial zur Begründung der Sinnhaftigkeit der Kombination verlangen.

Urteil des 3. Senats vom 16.10.2008, BVerwG 3 C 23.07

 

Bundesverwaltungsgericht: Konkurrentenklage im Krankenhausrecht nur in Ausnahmefällen zulässig

Leitsatz der Entscheidung: Konkurrieren mehrere Krankenhäuser um einen bestimmten Versorgungsbedarf und trifft die Behörde unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen Krankenhauses gegen den an das andere Krankenhaus gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein. Voraussetzung ist freilich, dass der Kläger für sich selbst eine Planaufnahme erstreiten und nicht lediglich eine Planherausnahme abwehren will.

Nimmt die Behörde ein Krankenhaus in den Plan auf, ohne eine Auswahlentscheidung zum Nachteil eines anderen Krankenhauses zu treffen, so werden Rechte des anderen Krankenhauses nicht berührt. Es besteht kein subjektives Recht eines Plankrankenhauses darauf, dass die Behörde eine Überversorgung vermeidet oder abbaut.

Urteil des 3. Senats vom 25. September 2008, BVerwG 3 C 35.07

 

Oberlandesgericht Stuttgart: 500.000 Euro Schmerzensgeld für Geburtsschaden

Mit Urteil vom 09.09.2008 sprach das OLG Stuttgart dem 1998 geborenen Kläger ein Schmerzensgeld von 500.000 Euro zu. Der Kläger war durch eine grob fehlerhafte Behandlung bei der Entbindung massiv an der Gesundheit geschädigt worden. Aufgrund der fehlerhaften Behandlung leidet er an einer schweren spastischen Tetraparese sowie einer therapieresistenten Epilepsie mit bis zu 15 epileptischen Anfällen täglich. Hinzu kommt eine hirnorganische Blindheit. Der Kläger ist bei allen wiederkehrenden Verrichtungen des täglichen Lebens auf fremde Hilfe angewiesen. Nur weil er regelmäßig von seinen Eltern und Geschwistern gefüttert wird, war eine Umstellung auf Sondennahrung bislang nicht erforderlich. Die motorische Entwicklung entspricht dem Stand eines drei bis vier Monate alten Kindes, die geistige Entwicklung nicht einmal einem Kind dieses Alters. Es ist so gut wie keine Kommunikation mit dem Kläger möglich, nur zu Schmerzbekundungen ist er in der Lage. Er kann weder lachen noch weinen. Seine Familie vermag nicht zu erkennen, wenn er zufrieden ist oder sich freut. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird sich seine Situation künftig nicht verbessern lassen.

Das OLG zählte den Kläger aufgrund dieser Sachlage zu den Fällen, bei denen dem Geschädigten aufgrund einer schwersten Gesundheitsschädigung die Basis für die Entwicklung einer eigenen Persönlichkeit genommen ist. Eine wesentlich schwerere Schädigung sei nicht vorstellbar. Angesichts der herausragenden Bedeutung, die dem Persönlichkeitsrecht zukommt (Art. 1 und 2 GG), gelangte das OLG zu der Entscheidung, dass ein Schmerzensgeld in Höhe von 500.000 Euro in diesem Falle angemessen sei.

OLG Stuttgart, Urteil v. 09.09.2008 - 1 U 152/07 (Quelle: Zeitschrift Versicherungsrecht 2009, S. 80 f.)

 

Bundesgerichtshof: Beweislast im Zusammenhang mit sog. voll beherrschbaren Risiken – nosokomiale Infektionen

Das Urteil des BGH betraf eine Frau, bei der sich nach einer orthopädischen Behandlung (Injektion im Nackenbereich) in einer Arztpraxis ein Spritzenabzess gebildet hatte. Welcher Keimträger die Infektion der Patientin mit Staphylokokken verursacht hatte, konnte sicher ermittelt werden. Neben materiellem Schadenersatz machte die Klägerin auch immateriellen Schadenersatz in Form von Schmerzensgeld geltend und erhielt im Ergebnis Recht. Das Gericht stellte in seinem Urteil noch einmal im Einzelnen dar, welche Voraussetzungen im Zusammenhang mit im Krankenhaus oder in der Arztpraxis erlittenen Infektionen erfüllt sein müssen, damit es zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Patienten kommt. Für Krankenhäuser (Stichwort: Krankenhaushygiene) und Arztpraxen gelten dabei die gleichen Grundsätze.

Der BGH führte u.a. folgendes aus:

„...Anders als im Bereich des ärztlichen Handelns, in dem grundsätzlich der Patient die Darlegungs- und Beweislast für einen von ihm behaupteten Behandlungsfehler sowie dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Gesundheitsschaden trägt (...), kommt bei der Verwirklichung von Risiken, die nicht vorrangig aus den Eigenheiten des menschlichen Organismus erwachsen, sondern durch den Klinikbetrieb oder die Arztpraxis gesetzt und durch sachgerechte Organisation und Koordinierung des Behandlungsgeschehens objektiv voll beherrscht werden können, der Rechtsgedanke des § 282 BGB a.F. (nunmehr § 280 Abs. 1, S. 2 BGB) zum Tragen, wonach die Darlegungs- und Beweislast für Verschuldensfreiheit bei der Behandlungsseite liegt....“

„...Die Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf die Behandlungsseite in Anwendung des Rechtsgedankens des § 282 a.F. setzt nämlich nicht voraus, dass die aus dem Klinikbetrieb oder der Arztpraxis stammende objektiv gegebene Gefahr für die Behandlungsseite im konkreten Fall erkennbar war. Steht wie im Streitfall fest, dass sich ein aus diesem Bereich stammendes objektiv voll beherrschbares Risiko verwirklicht hat, ist es vielmehr Sache des Arztes oder des Klinikträgers darzulegen und zu beweisen, dass es hinsichtlich des objektiv gegebenen Pflichtverstoßes an einem Verschulden der Behandlungsseite fehlt...“

„...Steht fest, dass die Infektion aus einem hygienisch beherrschbaren Bereich hervorgegangen sein muss, so hat der Krankenhausträger bzw. der Arzt für die Folgen der Infektion sowohl vertraglich als auch deliktisch einzustehen, sofern er sich nicht dahin gehend zu entlasten vermag, dass ihn an der Nichtbeachtung der Hygieneerfordernisse kein Verschulden trifft, er also beweist, dass alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen von dem Personal der Klinik oder der Arztpraxis ausgehende vermeidbare Keimübertragungen getroffen waren...“

„... Dafür würde es nicht genügen, dass die Infizierung der Arzthelferin H., wovon die Revision ausgeht, für die Beklagte subjektiv nicht erkennbar war. Der Entlastungsbeweis erfordert vielmehr auch den Nachweis, dass im Übrigen die gebotene Sorgfalt gewahrt worden ist. So wurde nach den auf der Grundlage der Ermittlungen des Gesundheitsamtes getroffenen Feststellungen das Hygieneverhalten der Arzthelferinnen nicht in dem erforderlichen Umfang durch die Ärzte vermittelt und nicht überprüft (...) Des weiteren wurden Flächendesinfektionsmittel mit einer langen Einwirkzeit fehlerhaft zur Hautdesinfektion eingesetzt. Auch war es nicht üblich, dass Arzthelferinnen vor dem Aufziehen einer Spritze ihre Hände desinfizierten (...). Bei dieser Sachlage ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der den Beklagten obliegende Entlastungsbeweis angesichts der festgestellten gravierenden Hygienemängel nicht geführt sei, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. “

BGH, Urteil v. 20.03.2007 – VI ZR 158/06

 

Oberlandesgericht Koblenz: Dokumentationspflicht des Arztes

In einem Urteil vom 27.07.2006 setzte sich das OLG Koblenz mit der ärztlichen Dokumentationspflicht auseinander und stellte dazu fest, dass der Arzt die Pflicht hat, die wichtigsten diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen und Verlaufsdaten zu dokumentieren. Dies gelte auch für Operationsberichte, die zudem zeitnah zu erstellen seien.

Das Gericht führte weiter aus, dass Operationsberichte jedoch nicht den Zweck haben, dem Arzt die Abwehr von Arzthaftungsprozessen zu erleichtern. Für eine ordnungsgemäße Dokumentation sei es daher ausreichend, wenn sich einem Mediziner des jeweiligen Fachgebiets genügend erschließt, in welcher Weise der Operateur vorgegangen ist und welche Besonderheiten dabei ggf. aufgetreten sind.

OLG Koblenz, Urteil v. 27.07.2006 – 5 U 212/05 (Quelle: Zeitschrift „Versicherungsrecht“, 2007, S. 544)

 

Landgericht München I: 350.000 Euro Schmerzensgeld für Geburtsschaden

Das bereits am 08.03.2006 ergangenen Urteil des Landgerichts München I betraf einen Fall, in dem die Klägerin infolge eines ärztlichen Behandlungsfehlers einen schweren Geburtsschaden erlitten hatte. Aufgrund der Unterlassung einer medizinisch indizierten Mikroblutuntersuchung kam es bei der 1996 geborenen Klägerin zu einer gravierenden Sauerstoffunterversorgung, die einen schweren Hirnschaden und eine Mehrfachbehinderung nach sich zog.

Das Gericht sah ein Schmerzensgeld in Höhe von 350.000 Euro und eine zusätzliche Schmerzensgeldrente von monatlich 500 Euro als angemessen an. Maßgebend für die Bemessung des Schmerzensgeldes war für das Gericht zum einen der Umstand, dass die mit der Geburt geschädigte Patientin den durch den Behandlungsfehler hervorgerufenen Zustand für die gesamte Dauer ihrer Lebenserwartung (75 Jahre) ertragen muss. Zum anderen fiel ins Gewicht, dass die Patientin das Ausmaß ihrer Behinderung wahrnehmen kann und darunter zusätzlich ständig leiden wird.

Das Urteil erging als Teilurteil, in dem zunächst nur über das Schmerzensgeld entschieden wurde. Über die Frage, in welcher Höhe die Klägerin Ersatz ihrer materiellen Schäden, insbesondere Mehrbedarf beim Hausbau und Pflegemehrbedarf, verlangen kann, erging zunächst keine Entscheidung, da hierzu noch zusätzliche Feststellungen erforderlich waren.

Das Gericht wies in seiner Entscheidung auch darauf hin, dass sich das Urteil in die Rechtsprechung anderer Gerichte einpasst, die in ähnlich gelagerten Fällen Schmerzensgeldbeträge von bis zu 500.000 Euro zuerkannt haben.

Landgericht München I, Urteil v. 08.03.2006 - 9 O 12986/04 (Quelle: Zeitschrift Versicherungsrecht 2007, S. 1139 f.)

 

Aus dem Versicherungsrecht

Bundesgerichtshof: Anfechtbarkeit einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (BUZ) wegen Arglist trotz unwirksamer Schweigepflichtentbindungserklärung

Die Klägerin im entschiedenen Verfahren beantragte am 7. Februar 2001 bei dem Beklagten den Abschluss einer Risikolebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Im Antragsformular verneinte die Klägerin insbesondere Fragen nach Krankheiten, Unfallfolgen, körperlichen Schäden, Gesundheitsstörungen oder Beschwerden der Wirbelsäule, der Gelenke oder der Haut sowie nach Untersuchungen, Beratungen oder Behandlungen durch Ärzte, Heilpraktiker oder Psychologen innerhalb der letzten fünf Jahre. Ebenso verneinte sie die Fragen nach der regelmäßigen Einnahme von Medikamenten innerhalb der letzten 15 Jahre sowie nach Behinderungen.

Zu den Fragen nach Krankheiten der Harnwege innerhalb der letzten fünf Jahre und Operationen innerhalb der letzten 15 Jahre gab die Klägerin lediglich eine Nephrektomie rechtsseitig infolge einer Schrumpfniere im Jahr 1991 und eine Resturetherentnahme im Jahr 1996 an. Tatsächlich war die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum mehrfach in ärztlicher Behandlung, insbesondere wegen rezidivierender Harnwegsinfekte, die mit medikamentöser Dauertherapie behandelt wurden, Beschwerden des Verdauungsapparats, allergischer Beschwerden, eines bei einem Verkehrsunfall erlittenen BWS-Syndroms sowie einer Bandruptur im Sprunggelenk.

Im Oktober 2004 beantragte die Klägerin unter Beifügung einer generellen Schweigepflichtentbindungserklärung Leistungen wegen Berufsunfähigkeit, da sie wegen eines Fibromyalgiesyndroms ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit als kaufmännische Sachbearbeiterin im Servicecenter eines Energieversorgers dauerhaft nicht mehr ausüben könne. Unter Hinweis auf unrichtige Angaben zu den Gesundheitsfragen bei Stellung des Versicherungsantrags trat der Beklagte im Juni 2005 vom Vertrag zurück und focht diesen wegen arglistiger Täuschung an.

Die Klägerin behauptet, bei den unterbliebenen Angaben handele es sich um Bagatellen bzw. um folgenlos ausgeheilte Vorgänge. Sie habe angenommen, der Beklagte werde sich insoweit über den angegebenen Hausarzt über ihren Gesundheitszustand informieren. Zudem ist die Klägerin der Ansicht, wegen der Unwirksamkeit der erteilten Schweigepflichtentbindung habe der Beklagte die von den behandelnden Ärzten erlangten Erkenntnisse nicht verwerten dürfen.

Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin vor dem BGH hatte ebenfalls keinen Erfolg. Der BGH führte insbesondere Folgendes aus:

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, mangels wirksamer Schweigepflichtentbindungserklärung sei der Beklagte an der Verwertung der durch die Befragung der behandelnden Ärzte erlangten Informationen gehindert gewesen und es bestehe insoweit ein Verwertungsverbot. Zwar ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass die erteilte umfassende Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht und die Ermächtigung des Beklagten, bei diesen selbständig Informationen über den Gesundheitszustand der Klägerin einzuholen, unwirksam war.

Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Beklagte daran gehindert wäre, seine Arglistanfechtung materiell-rechtlich auf die erlangten Informationen zu stützen und sich im Prozess darauf zu berufen. Dabei kann dahinstehen, ob - wofür einiges spricht - die Erhebung der Gesundheitsdaten durch den Beklagten wegen des Fehlens einer wirksamen Einwilligung der Klägerin als rechtswidrig anzusehen ist. Denn selbst in diesem Falle wäre der Beklagte hier nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben daran gehindert, sich im Rahmen der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung auf die mittels der zu weit gefassten Schweigepflichtentbindung gewonnenen Erkenntnisse über verschwiegene Vorerkrankungen zu berufen. Die Anfechtung wäre auch dann keine unzulässige Rechtsausübung.

Nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten führt stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, ihm die Ausübung eines ihm zustehenden Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat. Entsprechendes gilt, wenn das treuwidrige Verhalten darauf gerichtet war, die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtsausübung zu schaffen, etwa die zur Ausübung eines Rücktritts- oder Anfechtungsrechts erforderliche Tatsachenkenntnis zu erlangen. Lässt sich - wie hier - ein solches zielgerichtet treuwidriges Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll.

Die danach im Streitfall gebotene Abwägung der Parteiinteressen und sonstigen Fallumstände ergibt, dass das Interesse der Klägerin, den Beklagten an der Verwendung der rechtswidrig erhobenen Gesundheitsdaten zu ihrem Nachteil zu hindern, hinter dem Interesse des Beklagten zurückstehen muss, sich von dem nur mittels arglistiger Täuschung zustande gekommen Vertrag zu lösen. Der Rechtsverstoß des Beklagten bei der Erhebung der Daten erweist sich angesichts des vorangegangenen Rechtsverstoßes der Klägerin als nicht von einem solchen Gewicht, dass ihm deswegen die Arglistanfechtung verwehrt wäre. Aus denselben Erwägungen besteht kein Anlass, dem Beklagten im Prozess die Berufung auf die gewonnenen Erkenntnisse zu verwehren oder für das Gericht ein Verwertungsverbot zu begründen.

BGH, Urteil v. 28.10.2009 - IV ZR 138/08 (Quelle: juris)

 

Bundesgerichtshof: Widersprüchliche gutachtliche Bewertungen mehrerer Sachverständiger muss der Tatrichter aufklären, auch wenn eines der Gutachten ein Privatgutachten ist

Leitsatz der Entscheidung, in der es um eine private Berufsunfähigkeitsversicherung (BUZ) ging: Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, darf der Tatrichter - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt.

BGH, Urteil v. 25.02.2009 - IV ZR 27/08 (Quelle: Zeitschrift VersR 2009, S. 817 ff.)

 

Oberlandesgericht Saarbrücken: Nachfrageobliegenheit des Versicherers, zumutbare Umorganisation eines Kleinbetriebes im Rahmen der privaten Berufsunfähigkeitsversicherung (BUZ)

Leitsätze der Entscheidung: Gibt der Versicherungsnehmer im Antragsformular bei den Gesundheitsfragen “Arthroskopie (ausgeheilt)” an, bedarf es einer Nachfrage durch den Versicherer, um diese erkennbar unvollständige Angabe weiter aufzuklären. Unterlässt der Versicherer dies, kann er den Eintritt des Versicherungsfalls nicht zum Anlass für einen leistungsbefreienden Rücktritt nehmen.

Die Möglichkeit zur Umorganisation des Betriebes gilt auch für Kleinbetriebe (hier: Speisegaststätte), ist dort aber regelmäßig nur in engen Grenzen zumutbar.

OLG Saarbrücken, Urteil v. 13.08.2008 - 5 U 27/07-3 (Quelle: Zeitschrift VersR 2009, S. 99 ff.)

 

Oberlandesgericht Hamm: Keine Verweisbarkeit des Versicherungsnehmers bei einer Einkommensminderung um 28 %

Leitsätze der Entscheidung: Verweist der Berufsunfähigkeitsversicherer den Versicherungsnehmer auf eine Tätigkeit als “Pförtner”, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Tätigkeit im Wesentlichen lediglich daraus besteht, präsent zu sein und eine Schranke zu öffnen. Jedenfalls wird für eine solche ganz einfache Tätigkeit eine Stelle auf dem freien Arbeitsmarkt nicht vorhanden sein.

Bei einem bisherigen monatlichen Bruttoeinkommen von 2.496 Euro ist eine Verweisung auf eine Tätigkeit mit einem um 28 % niedrigeren Einkommen nicht zumutbar, diese entspricht nicht der bisherigen Lebensstellung (§ 2 Abs, 1 BB-BUZ).

OLG Hamm, Urteil v. 16.01.2008 - 20 U 17/07 (Quelle: Zeitschrift VersR 2008, S. 949 ff.)

 

Bundesgerichtshof : Voraussetzungen einer Berufsunfähigkeit im Sinne von Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen (BUZ)

Der BGH setzte sich in seinem Urteil mit den Voraussetzungen einer Berufsunfähigkeit und deren rückschauenden Feststellung auseinander und stellte u.a. folgendes fest:

„...Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für die Feststellung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit weder allein die zu diesem Zustand führende Krankheit maßgebend noch die mit dem Krankheitsprozess verbundene Unfähigkeit zur Berufsausübung. Damit diese Beeinträchtigungen zu bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit werden, muss der körperlich-geistige Gesamtzustand des Versicherten derart beschaffen sein, dass eine günstige Prognose für die Wiederherstellung der verloren gegangenen Fähigkeiten nicht gestellt werden kann; es muss demnach ein Zustand erreicht sein, dessen Besserung zumindest bis zur Wiederherstellung der halben Arbeitskraft nicht mehr zu erwarten ist (...).

Wann erstmals ein solcher Zustand gegeben war, der nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft keine Erwartungen mehr auf eine Besserung rechtfertigte, ist danach rückschauend festzustellen bzw. zu ermitteln(...). Der hier in der Rechtsprechung des Senats verwendete Begriff der rückschauenden Feststellung trägt dem Umstand Rechnung, dass der VN den Vollbeweis dafür führen muss, dass und wann die nach § 2 Abs. 1 BB-BUZ erforderliche ärztliche Prognose möglich war und er diesen Beweis regelmäßig nur mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen führen kann (...). Der Sachverständige aber wird auch als Mediziner des einschlägigen Fachgebiets meist erst in nachträglicher Auswertung der jeweiligen Krankengeschichte feststellen können, ab wann bei dem VN ein nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg therapierbarer Zustand mit Krankheitswert eingetreten war, dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Medizin in ständiger Fortentwicklung begriffen ist und neue Heilmethoden gefunden werden (...)...“

BGH, Urteil v. 11.10.2006 – IV ZR 66/05

 

Informationen zur Entscheidung des Landgerichts München I aus dem Jahr 2006 zur Berufsunfähigkeit wegen eines Burn-Out-Syndroms finden Sie hier:

Publikationen

 

Aus dem Lebensmittelrecht

Verwaltungsgericht München: Abgrenzung Arzneimittel zu Nahrungsergänzungsmitteln - Definition “Präsentationsarzneimittel” / “Funktionsarzeimittel”

Aus dem Urteil: Die Klägerin ist Mitglied einer Unternehmensgruppe, die nach den Angaben auf ihrer Homepage Nahrungsergänzungsmittel vorwiegend in Form von Functional Drinks entwickelt und vertreibt, die auf pflanzlichen Wirkstoffen basieren. Die Produkte werden in Trinkampullen zu 25 ml vertrieben. Das streitgegenständliche Produkt ist nach den Angaben auf der Verpackung ein Nahrungsergänzungsmittel mit Pflanzenextrakten, Vitaminen und natürlichem Koffein und soll auf natürliche Art und Weise Stimmung und Wohlbefinden erhalten und steigern und dem Kater am nächsten Tag vorbeugen.

Aufgrund des Verdachts, dass es sich bei den von der Klägerin vertriebenen Produkten nicht um Nahrungsergänzungs-, sondern um Arzneimittel handeln könne, ließ die Regierung durch das Kreisverwaltungsreferat Proben von den von der Klägerin vertriebenen Produkten nehmen und diese vom Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (im Folgenden LGL genannt) untersuchen.

Das LGL kam in einem Gutachten zu dem streitgegenständlichen Produkt zu dem Ergebnis, dass dieses als Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG zu beurteilen sei, das ohne Zulassung nicht in Verkehr gebracht werden dürfe. Es enthalte zwei pharmakologisch aktive Substanzen, nämlich Synephrin (6,4 mg) und Koffein (98,7 mg). Durch die Aufnahme von Synephrin würden das zirkulierende Blutvolumen, die Herzfrequenz, das Herzminutenvolumen und der Blutdruck ansteigen. Der Wirkstoff werde unter dem Warenzeichen Sympatol als Arzneimittel in den Verkehr gebracht. Die Wirkung würde durch den Zusatz von Koffein nochmals verstärkt. Es bestehe der begründete Verdacht, dass das Produkt aufgrund der Zusammensetzung schädliche Wirkungen habe.

Nachdem die Regierung Klägerin mit Schreiben vom Mai 2008 zur Untersagung des Produkts angehört hatte, die durch eine Unterlassungserklärung der Klägerin vermieden werden könne, legte die Klägerin ein Gutachten eines Sachverständigen vor, das zusammenfassend zu dem Ergebnis kam, dass die Dosierung der Wirkstoffe Synephrin und Koffein, wie sie in dem Produkt enthalten seien, keine pharmakologische Wirkung entfalten würde. Die Dosis der genannten Stoffe würde ebenso gut mit einem Frühstück mit zwei Tassen Kaffee und einem großen Glas Orangensaft aufgenommen werden. Es könne daher nicht von einem Arzneimittel gesprochen werden.

Das VG München kam in einem Urteil zu dem Ergebnis, dass das streitgegenständliche Produkt nicht als Arzneimittel, sondern lediglich als Nahrungsergänzungsmittel zu qualifizieren ist und führte u.a. Folgendes aus:

Sowohl Synephrin wie auch Koffein kommen alleine in verschiedenen Produkten vor, die unstreitig als Lebensmittel gelten, beispielsweise in Orangenmarmelade, Orangensaft und Kaffee. Sie können auch mit der täglichen Nahrung aufgenommen werden. Zumindest von Kaffee ist eine physiologische Wirkung den meisten Personen auch bekannt, ohne dass Kaffee deswegen als Arzneimittel eingestuft würde.

Um von einem Funktionsarzneimittel mit pharmakologischer Wirkung zu sprechen, müssen die Wirkungen eines Produktes über das hinausgehen, was physiologisch auch durch die Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst wird. Sowohl die erhebliche Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers als auch das Vorliegen erheblicher pharmakologischer Wirkungen müssen dabei durch belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegt sein (vgl. BVerwG, Urteil v. 25.07.2007 - 3 C 21.06).

Dies ist bei dem Erzeugnis der Klägerin nicht der Fall. Allein die Tatsache, dass ein Produkt Stoffe enthält, die grundsätzlich eine pharmakologische Wirkung haben können, macht es nicht zum Arzneimittel im Sinne der Richtlinie 2001/83/EG, wenn die vorliegende Dosierung der Stoffe bei bestimmungsgemäßer Anwendung die physiologischen Funktionen nicht in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann. Maßgeblich ist dabei der normale Gebrauch des Erzeugnisses, vorliegend die vom Hersteller empfohlene Verzehrmenge von einer Trinkampulle täglich. Auf die möglichen Wirkungen einer nicht bestimmungsgemäßen, höheren Dosierung kommt es insoweit nicht an.

Das Produkt der Klägerin erfüllt auch nicht die Voraussetzungen für ein Präsentationsarzneimittel. Ein solches liegt dann vor, wenn das Produkt im Sinne der Definition des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt ist. Danach ist für die Einordnung eines Produkts als Präsentationsarzneimittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten Verbraucher darstellt, entscheidend.

Es kommt für die Einstufung als Präsentationsarzneimittel nicht auf einen wissenschaftlichen Nachweis der erwarteten therapeutischen Wirkung oder eine ausdrückliche Bezeichnung als Arzneimittel an, entscheidend ist vielmehr, ob bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher, sei es auch nur schlüssig, aus einer Reihe von Umständen wie stofflicher Zusammensetzung des Produktes, der Aufmachung, der Art und Form der Einnahme und der Vertriebsweise mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis ein Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten ist. Dies ist vorliegend nach Auffassung des Gerichts nicht der Fall. Das Produkt wird, was allerdings alleine nicht entscheidend ist, schon als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet. Vor allem aber die Bezeichnung und die reißerische Aufmachung sprechen gegen den Eindruck eines Arzneimittels. Der englische Name "...", der sich vorwiegend an einen jüngeren Verbraucherkreis wenden dürfte, sprechen gegen ein Arzneimittel, bei dem der durchschnittlich informierte Verbraucher eine seriöse, zurückhaltendere Aufmachung ohne englische Schlagworte erwartet. Auch der umgangssprachliche Zusatz "..." stellt das Produkt mehr dem Salzhering oder anderen Mitteln zur Bekämpfung eines “Katers” als einem Arzneimittel gleich. Von einem Arzneimittel erwartet der Verbraucher eine sachliche Information, nicht Aussagen, die mehr den Anschein von Werbebotschaften vermitteln. Auch die Vertriebswege des Produkts, neben Apotheken vor allem Tankstellen und Filialen von Beate Uhse, vermitteln nicht den Eindruck einer arzneilichen Zweckbestimmung.

VG München, Urteil v. 27.05.2009 - M 18 K 09.264 (Quelle: juris).

Eine von RA Dr. Tamm erstellte Zusammenfassung der im Urteil zitierten Entscheidung des BVerwG zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln finden Sie hier:

Publikationen

 

Bundesverwaltungsgericht: Funktionsarzneimittel; wissenschaftlicher Nachweis einer pharmakologischen Wirkung; Präsentationsarzneimittel

Leitsatz der Entscheidung: Die Einordnung als Funktionsarzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG erfordert ungeachtet der Zweifelsregelung des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie den wissenschaftlichen Nachweis, dass die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung des Produkts wiederhergestellt, korrigiert oder beeinflusst werden. Dieser Nachweis kann nicht durch die weiteren, in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Bestimmung eines Funktionsarzneimittels ersetzt werden.

Zum Gegenstand des Urteils:

Die Klägerin betreibt einen pharmazeutischen Großhandel. Sie brachte im September 2002 ein in Österreich hergestelltes Produkt mit dem Namen "Red Rice 330 mg GPH Kapseln" als Nahrungsergänzungsmittel in den deutschen Handel. Es enthält den Wirkstoff Monacolin K, der identisch ist mit Lovastatin, einem Wirkstoff, der in Deutschland als verschreibungspflichtiges Arzneimittel zur Senkung des Cholesterinspiegels (CSE-Hemmer) im Verkehr ist. Laut Etikettierung enthält eine Kapsel 330 mg rot fermentierten Reis entsprechend 1,33 mg Monacolin K. Die Verwendungsempfehlung lautet: "Als Nahrungsergänzungsmittel 1 - 3 x täglich 1 Kapsel."

Das BVerwG kam zu dem Ergebnis, dass das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen ist, das von der Klägerin vertriebene Produkt sei ein Funktionsarzneimittel und führe im Einzelnen hierzu aus:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Arzneimittels nach der Funktion fällt, von Fall zu Fall zu treffen; dabei sind alle Merkmale des Erzeugnisses zu berücksichtigen, insbesondere seine pharmakologischen Eigenschaften. Das Produkt muss die physiologischen Funktionen nachweisbar und in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische Wirkung wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen. Darin liegt das wesentliche Kriterium, auf dessen Grundlage, ausgehend von den Wirkungsmöglichkeiten des Erzeugnisses, zu beurteilen ist, ob ein Funktionsarzneimittel vorliegt .

Das Berufungsgericht hat es zu Unrecht ausreichen lassen, dass das in Rede stehende Produkt aller Wahrscheinlichkeit nach ein Funktionsarzneimittel sei. Es stützt sich dafür auf zwei Prämissen, nämlich erstens auf die Annahme, dass sich die zur Bejahung eines Funktionsarzneimittels nötige pharmakologische Wirkung aus einer empfehlungswidrigen Höherdosierung ergeben könne, und zweitens darauf, dass die Wahrscheinlichkeit einer pharmakologischen Wirkung für die Anwendung der Zweifelsregelung nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG ausreiche.

Beide Prämissen stehen mit dem Gemeinschaftsrecht nicht in Einklang. Ein Produkt kann nicht als Funktionsarzneimittel angesehen werden, wenn es aufgrund seiner Zusammensetzung einschließlich der Dosierung seiner Wirkstoffe und bei bestimmungsgemäßer Anwendung die physiologischen Funktionen nicht in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann. Dieser Nachweis ist für das von der Klägerin vertriebene Produkt bisher nicht erbracht worden.

Der fehlende Nachweis einer pharmakologischen Wirkung kann durch andere Kriterien zur Bestimmung eines Funktionsarzneimittels nicht ersetzt werden. Zwar hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die in seiner Rechtsprechung entwickelten Kriterien der Modalitäten des Gebrauchs eines Produkts, des Umfangs seiner Verbreitung, der Bekanntheit bei den Verbrauchern und der Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen, für die Entscheidung, ob ein Produkt unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, weiterhin relevant sind (EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - Rs. C-140/07 - Rn. 31 bis 37). Damit ist aber nur gemeint, dass sie ergänzend - gleichsam als Korrektiv - heranzuziehen sind, wenn eine pharmakologische Wirkung positiv festgestellt worden ist. Wenn eine solche Wirkung ausgeschlossen ist, kann die Arzneimitteleigenschaft nicht allein aufgrund dieser weiteren Kriterien bejaht werden (vgl. - bezogen auf das Kriterium der Gesundheitsgefährdung EuGH, Urteil vom 30. April 2009 - Rs. C-27/08 - Rn. 23 bis 27). Sie haben keine für ein Arzneimittel nach der Funktion konstitutive Wirkung. Nichts anderes gilt für den Fall, dass eine pharmakologische Wirkung weder positiv feststeht noch sicher ausgeschlossen werden kann. Um einen solchen Fall geht es hier.

Das BVerwG entschied nicht selbst in der Sache, sondern verwies den Rechtsstreit zurück an das Berufungsgericht, da nicht geklärt sei, ob das streitgegenständliche Produkt ein als Präsentationsarzneimittel einzustufen ist. Hierzu führte das Gericht aus:

Zwar wird das Produkt der Klägerin als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet; und der Senat hat wiederholt betont, dass ein verständiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen werde, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Produkt tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosis keine pharmakologische Wirkung habe. Trotz der Bezeichnung können aber andere Umstände hinzutreten, die ein Produkt gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen, namentlich die Art der Bewerbung oder die preisende Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen.

Ein solcher Fall kommt hier in Betracht. Der Beklagte hat auf Produktbeschreibungen im Internet hingewiesen, die rot fermentierten Reis als traditionelles Heilmittel gegen verschiedene Krankheiten bezeichnen, ihm wegen der enthaltenen Monacoline eine physiologische Wirkung bescheinigen und dosisabhängig die Senkung des Cholesterinspiegels sowie eine Fettstoffwechselstabilisierung versprechen. Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu klären haben, ob durch die Werbung für das Produkt die Definition eines Präsentationsarzneimittels erfüllt ist. Der Einwand der Klägerin, nicht für beliebige Veröffentlichungen zu rot fermentiertem Reis in die Verantwortung genommen werden zu können, gilt jedenfalls nicht für die eigenen und die Produktbeschreibungen des Herstellers, dessen Internetadresse ebenfalls auf dem Packungsetikett angegeben ist.

BVerwG, Urteil v. 26.05.2009 - 3 C 5/09 (Quelle: juris)

 

Oberlandesgericht Hamm: Wettbewerbswidrige Lebensmittelwerbung: Irreführende krankheitsbezogene Angaben bei einem Nahrungsergänzungsmittel

Leitsätze der Entscheidung: Wird für ein Nahrungsergänzungsmittel u.a. mit der Aussage "Zimt gegen Zucker" geworben, wird dies von den angesprochenen Verbrauchern dahin interpretiert und verstanden, dass das Mittel gegen die Zuckerkrankheit helfen soll. Damit liegt eine nach § 12 Abs. 1, Nr. 1 LFGB verbotene Aussage vor, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezieht.

Darüber hinaus verstößt die Aussage "Zimt gegen Zucker" auch gegen § 11 Abs. 1, Nr. 2 LFGB, denn es werden einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich noch nicht gesichert sind. Denn die Wirkung von Zimt auf den Blutzuckerspiegel ist zumindest bei an Diabetes Typ 1 leidenden Personen und gesunden Personen wissenschaftlich noch nicht abschließend untersucht worden. Die beanstandete Werbeaussage verstößt damit gerade in ihrer schlagwortartigen Verkürzung gegen lebensmittelrechtliche Werbevorschriften

Entsprechendes gilt für die Werbeaussage "Gluco-A. kann blutzuckersenkend wirken". Die Werbeaussage wird von dem angesprochenen Verkehr nicht als Warnhinweis verstanden. Auch in der gewählten Formulierung bleibt der Hinweis eine Aussage, die sich auf die Linderung bzw. Verhütung der Zuckerkrankheit bezieht.

Die Werbeaussage "2 Kapseln (Tagesbedarf) enthalten ..." stellt eine irreführende Werbung i.S.d. § 5 Abs. 2, Nr. 1 UWG dar . Auch für die hier in Rede stehende Werbung gilt der Mehrdeutigkeitsgrundsatz. Die gewählte Formulierung erweckt jedenfalls bei dem Verbraucher, der weiß, dass sein Körper eine ganze Anzahl von Zusatzstoffen benötigt, den Eindruck, dass sein Körper die aufgeführten Stoffe gerade in der genannten Menge, also zwei Kapseln täglich, benötigt. Damit wird ein Bedarf unterstellt, der nicht dargetan ist.

OLG Hamm, Urteil v. 09.01.2007 - 4 U 30/06 (Quelle: juris)

 

Verantwortlich im Sinne des § 10 Abs. 3 MDStV: RA Dr. Burkhard Tamm

 

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